Nos últimos anos, o cenário tributário brasileiro passou por uma das discussões mais importantes e impactantes para o setor empresarial: a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. O reconhecimento dessa tese pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017 foi uma grande vitória para as empresas e significou uma potencial redução na carga tributária, com a possibilidade de recuperação de valores pagos a maior nos anos anteriores.

Este artigo tem como objetivo abordar de maneira detalhada a tese tributária da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, explicando seu histórico, os aspectos jurídicos envolvidos, as implicações econômicas para as empresas e as oportunidades de planejamento tributário. Além disso, discutiremos os possíveis efeitos que essa tese tem sobre a economia brasileira, o sistema tributário e as finanças das empresas.

1. Introdução ao PIS, COFINS e ICMS

Para entender a relevância da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, é importante conhecer esses tributos e como eles incidem sobre as operações das empresas no Brasil.

1.1. PIS e COFINS

O PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições sociais de caráter tributário, que têm como objetivo o financiamento de programas sociais, como a previdência e o seguro-desemprego. Esses tributos incidem sobre a receita bruta das empresas, em um regime cumulativo ou não cumulativo, conforme o perfil da pessoa jurídica e a legislação específica aplicável.

Em geral, no regime não cumulativo, as alíquotas do PIS e da COFINS são de 1,65% e 7,6%, respectivamente, perfazendo uma carga total de 9,25%. No regime cumulativo, aplicável a algumas empresas, as alíquotas são de 0,65% e 3%, totalizando 3,65%.

1.2. ICMS

O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) é um imposto de competência estadual, que incide sobre a venda de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Sua alíquota varia de acordo com o estado e o tipo de mercadoria ou serviço, geralmente situando-se entre 7% e 18%.

O ICMS é um tributo “não cumulativo”, o que significa que o valor pago em uma etapa anterior da cadeia produtiva pode ser abatido nas etapas subsequentes, evitando a chamada “cascata tributária”. No entanto, o valor total do ICMS é destacado nas notas fiscais e embutido no preço final dos produtos e serviços.

2. O Histórico da Tese Tributária da Exclusão do ICMS

A tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS surgiu de uma premissa simples, porém com grandes implicações: o entendimento de que o ICMS, sendo um imposto estadual, não representa uma receita própria da empresa. Assim, ao considerar o ICMS como parte da base de cálculo do PIS e COFINS, estaria-se tributando um valor que, na realidade, não pertence à empresa, mas sim ao estado.

2.1. O Caso que Iniciou a Discussão

O embrião dessa tese pode ser identificado em decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no início dos anos 2000, que começaram a questionar se o ICMS deveria realmente ser incluído na base de cálculo das contribuições sociais. A primeira decisão emblemática foi no julgamento do Recurso Especial 130.103, no qual o STJ sinalizou pela exclusão do ICMS.

No entanto, o ponto de inflexão ocorreu em 2017, quando o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Essa decisão representou uma grande vitória para os contribuintes e abriu caminho para a recuperação de valores pagos indevidamente.

2.2. Decisão do STF e seus Impactos

Em 15 de março de 2017, o plenário do STF decidiu, por maioria, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que o imposto estadual não constitui receita ou faturamento da empresa. O entendimento foi de que o valor arrecadado a título de ICMS pertence ao estado, e a empresa age apenas como uma intermediária na cobrança desse tributo, devendo repassá-lo integralmente ao erário estadual.

Esse julgamento trouxe, de imediato, a possibilidade de que as empresas que incluíram o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS nos últimos cinco anos (prazo prescricional) pudessem pleitear a devolução dos valores pagos a maior.

2.3. Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos

Apesar da decisão do STF em 2017, a União interpôs embargos de declaração, solicitando a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, que seus efeitos fossem aplicados apenas a partir de uma data futura, evitando um impacto financeiro imediato e vultoso aos cofres públicos.

Em 13 de maio de 2021, o STF julgou esses embargos, decidindo que a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS teria efeitos retroativos (ex tunc) somente até 15 de março de 2017. Assim, contribuintes que ajuizaram ações até essa data poderiam recuperar os valores pagos indevidamente desde os cinco anos anteriores à propositura da ação. Para ações ajuizadas após essa data, os efeitos seriam prospectivos, aplicando-se apenas a partir de 15 de março de 2017.

3. Fundamentos Jurídicos da Tese

A tese tributária da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se fundamenta em princípios constitucionais e na interpretação do conceito de receita ou faturamento, conforme definido pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional.

3.1. Conceito de Receita Bruta e Faturamento

O cerne da tese gira em torno da definição de receita bruta e faturamento. Segundo a Constituição Federal, o PIS e a COFINS devem incidir sobre o faturamento ou a receita bruta da empresa. No entanto, o ICMS não pode ser considerado parte dessa receita, pois ele é um valor que a empresa arrecada em nome do estado, não compondo sua receita própria.

3.2. Princípio da Capacidade Contributiva

Outro fundamento relevante é o princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, §1º, da Constituição. Esse princípio estabelece que os tributos devem ser proporcionais à capacidade econômica do contribuinte. Incluir o ICMS, um tributo de terceiros, na base de cálculo do PIS e da COFINS, resultaria em um aumento artificial da carga tributária, desconsiderando a real capacidade econômica da empresa.

3.3. Vedação ao Bis in Idem

O bis in idem é a prática de tributar duas vezes a mesma base de incidência. Na tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, o entendimento é que a inclusão do ICMS resultaria em dupla tributação, pois o imposto já incide sobre a circulação de mercadorias e serviços e, ao ser incluído na base das contribuições sociais, seria novamente tributado.

4. Como a Tese Pode Gerar Economia para as Empresas

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem o potencial de gerar uma economia significativa para as empresas, especialmente aquelas que atuam em setores de alto volume de vendas, como o varejo, a indústria e o comércio atacadista. A seguir, discutimos como essa economia pode ser concretizada.

4.1. Redução da Carga Tributária Atual

A principal vantagem imediata da aplicação da tese é a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS. Como o ICMS compõe uma parte substancial do preço das mercadorias e serviços, sua exclusão reduz diretamente o montante sobre o qual incidem as alíquotas dessas contribuições.

Por exemplo, se uma empresa vende um produto por R$ 1.000 e o ICMS destacado na nota fiscal é de 18%, ou seja, R$ 180, a exclusão desse valor da base de cálculo reduziria a receita tributável para R$ 820. Isso resultaria em uma diminuição proporcional no valor a ser pago de PIS e COFINS, com uma economia de 9,25% sobre R$ 180, o que corresponde a R$ 16,65 por operação.

4.2. Recuperação de Valores Pagos Indevidamente

Outra fonte de economia para as empresas é a possibilidade de recuperação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Empresas que incluíram o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS durante esse período podem pedir a restituição ou compensação desses valores junto à Receita Federal.

A depender do porte da empresa e do volume de suas operações, os valores a serem recuperados podem ser bastante expressivos, representando uma injeção de capital que pode ser utilizada para reinvestimentos, quitação de dívidas ou fortalecimento do fluxo de caixa.

4.3. Planejamento Tributário Futuro

A aplicação da tese também abre espaço para o planejamento tributário mais eficiente no futuro. Ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, as empresas podem otimizar sua carga tributária e melhorar a gestão financeira de seus negócios.

Além disso, empresas que ainda não ajuizaram ações judiciais podem fazê-lo para garantir o direito à exclusão do ICMS em suas operações futuras, assegurando a continuidade da economia gerada pela aplicação da tese.

5. Passos para Implementar a Exclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e COFINS

Para que as empresas possam se beneficiar da tese, alguns passos práticos precisam ser seguidos, tanto no âmbito administrativo quanto judicial.

5.1. Ajuizamento de Ação Judicial

Apesar da decisão do STF, as empresas que ainda não entraram com ação judicial precisam fazê-lo para garantir o direito à exclusão do ICMS e a recuperação dos valores pagos indevidamente. Isso porque, na maioria dos casos, a Receita Federal não aplica automaticamente o entendimento do STF, exigindo que os contribuintes obtenham uma decisão judicial específica para cada caso.

5.2. Análise da Documentação Fiscal

Antes de entrar com a ação, é essencial que a empresa faça uma análise detalhada de sua documentação fiscal, incluindo as notas fiscais e os valores de ICMS destacados. Esse levantamento é necessário para calcular com precisão o montante que pode ser recuperado e evitar questionamentos da Receita Federal.

5.3. Planejamento da Compensação ou Restituição

Uma vez obtida a decisão judicial favorável, a empresa pode optar pela compensação dos valores pagos indevidamente com outros tributos federais ou solicitar a restituição em dinheiro. A escolha entre compensação ou restituição deve ser feita com base em uma análise das necessidades financeiras da empresa e do impacto em seu fluxo de caixa.

5.4. Adequação dos Sistemas de Gestão Tributária

Para garantir que a exclusão do ICMS seja aplicada corretamente nas operações futuras, é importante que a empresa adeque seus sistemas de gestão tributária. Isso inclui a parametrização correta dos sistemas de faturamento e a atualização dos procedimentos de apuração do PIS e COFINS, de modo a excluir o ICMS da base de cálculo.

6. Potenciais Riscos e Desafios

Embora a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS represente uma oportunidade significativa de economia para as empresas, é importante estar ciente de alguns riscos e desafios que podem surgir no processo.

6.1. Possíveis Questionamentos da Receita Federal

Mesmo com a decisão do STF, a Receita Federal pode continuar questionando a aplicação da tese em casos específicos, exigindo que as empresas estejam preparadas para apresentar a documentação e os cálculos necessários para comprovar o direito à exclusão do ICMS.

6.2. Complexidade na Apuração dos Valores

A apuração correta dos valores pagos indevidamente e a exclusão do ICMS nas operações futuras podem ser complexas, especialmente para empresas com um grande volume de vendas ou que operam em múltiplos estados com diferentes alíquotas de ICMS. Nesse sentido, é fundamental contar com o apoio de profissionais especializados em direito tributário e contabilidade.

6.3. Efeitos da Modulação de Efeitos

A decisão do STF de modular os efeitos da exclusão do ICMS significa que empresas que ajuizarem ações após 15 de março de 2017 não poderão recuperar os valores pagos indevidamente antes dessa data. Assim, é importante agir o quanto antes para garantir a recuperação de valores, dentro dos prazos prescricionais.

7. Conclusão

A tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS representa uma das mais importantes decisões tributárias dos últimos anos no Brasil, trazendo uma oportunidade significativa de economia para as empresas. Ao excluir o ICMS, um tributo estadual, da base de cálculo das contribuições sociais, o STF corrigiu uma distorção que aumentava indevidamente a carga tributária das empresas, gerando alívio financeiro e possibilitando a recuperação de valores pagos a maior.

Para aproveitar essa oportunidade, as empresas devem tomar as medidas necessárias, incluindo o ajuizamento de ações judiciais, a adequação de seus sistemas fiscais e a busca de planejamento tributário eficiente. Embora existam desafios e riscos a serem considerados, a economia potencial gerada pela tese pode ter um impacto positivo significativo sobre a competitividade e a saúde financeira das empresas brasileiras.

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS é, sem dúvida, um marco no direito tributário brasileiro e, ao mesmo tempo, um exemplo de como o sistema judicial pode atuar como um agente de equilíbrio e justiça nas relações entre o Estado e os contribuintes.